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很多人还没看懂“中国知网”最致命的一个错误 文化纵横

详细介绍

  【导读】2022年5月13日,国家市场监管总局宣布对“中国知网”涉嫌实施垄断行为立案调查。2021年底,中南财经政法大学赵德馨教授起诉中国知网擅自收录其100多篇论文,尽管知网败诉,但问题并未彻底解决。人们纷纷评议:知网“独家授权协议”,是否涉嫌垄断?

  有学者认为,包括中国知网在内的大型学术数据库商与中国电信、中国移动等具有行政色彩的经营者一样,本身就具备一定的“垄断性”,因而不应通过占据的市场份额,对垄断行为本身进行认定。本文指出,《反垄断法》中有关滥用市场支配地位控制的规定,其立法目的并不是反对一个企业占有市场支配地位本身,而是禁止其滥用。当学术数据库不再把版权保护作为激励创新的催化剂,而是将其当做攫取高额垄断利润的手段,恣意滥用版权实施垄断高价或是差别待遇行为,破坏、妨碍并制约相关市场竞争时,其滥用行为便不能逃脱反垄断法的申查和惩治。

  作者认为,学术数据库还有很大的成长发展空间,对社会科技文化进步起到十分重要的促进作用,因此对其垄断行为的执法应掌握合适尺度。一方面,对于严重破坏市场竞争、影响消费者利益的行为要依法规制;另一方面,也要采取激励手段,鼓励更多的经营者参与到该领域的市场竞争之中,保障消费者福利,实现社会公共利益的最大化。

  本文转自“华政东方知识产权”,原题为《学术数据库商的垄断问题研究——以中国知网为视角》。仅代表作者本人观点,特此编发,供诸君思考。

  数据库是指在计算机存储设备上合理存放的相互关联的数据的集合,这些数据按照一定的数据模型组织、存储,并能以最佳的方式、最少的数据重复被用户共享使用。根据《欧盟数据库指令》第一条第二款之规定,“数据库是指由独立的作品、数据或其他材料按系统有序的方法排列起来,并且其各部分可以通过电子或者其他手段单独加以访问的集合体”。

  我国的学术数据库主要有中国知网、万方、维普等具备一定行政色彩的由数据库出版商生产发行的商业化数据库。中国知网,即中国知识基础设施工程(China National Knowledge Infrastructure),简称CNKI,是政府数字化学术期刊项目为背景,在教育部、中宣部、科技部等国家部委支持下,依托清华同方股份有限公司资金力量与清华大学技术力量合作建立的大型数字资源平台。中国知网已是国内学术文献覆盖面最广,用户最多的学术数据库之一。重庆维普资讯有限公司前身是中国科技情报所重庆分所数据库,于1993年在该中心基础上成立。万方数据公司是中国科技信息研究所主办的我国第一家从事数据库开发与出版的企业。此外,还有一些单位(如高等院校)自己内部开发建设的学术数据库。由于企业内部的学术数据库的商业性弱,对竞争市场影响小,因此在此处不作过多讨论。

  中国知网在内的商业化数据库,主要向用户提供数据库内文献检索、在线阅读、下载等功能进行营利。以中国知网为例,其用户可以是个人,而更多的是机构,用户可以免费使用相关功能,但部分功能必须付费。普通用户仅使用其学术数据库的检索功能无需付费。如果通过自己充值或其他方式缴费,个人用户及机构付费用户均可使用数据库的在线阅读和下载功能。机构付费用户一般是高等院校或科研机构,基于学术资源的稀缺性与特殊性,相关机构会与知网协商定价,一次性支付一年内的使用费。

  一方面,中国知网在其定价策略上针对不同高校及科研机构采取不同报价,针对各个单位的报价也呈逐年上涨的趋势。基于学术资源的特殊性,单位对于学术数据库的需求几乎是刚性的,因此对于知网单方面的价格上涨,只能被动接受。因此,有不少学者质疑,中国知网涉嫌违反《反垄断法》第十七条之规定,即“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为……以不公平的高价销售商品……没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。

  另一方面,以中国知网为代表的大型学术数据库自身虽与传统领域出版商无关,但数据库的建设需要大量的资本、劳动投入,民营资本想要进入该领域难度极大。因此这些学术数据库“天生”就占据着市场支配地位。与此同时,这些学术数据库商会与学术成果权利人签订“独家授权协议”,约定相关学术成果在信息网络上的复制、发行权专属于该数据库商。虽然这种“独家授权协议”是数据库商与著作权人关于作品著作权行使的约定,但数据库商凭借自身资金实力、市场地位而获取与著作权人合作的机会,尤其是在获得在某一领域权威刊物的“独家授权”后,会使得该学术数据库在相关领域处于明显的竞争优势地位,乃至有垄断之嫌。

  我国《反垄断法》第三条规定的垄断行为,包括:(一)垄断协议;(二)滥用市场支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中;(四)滥用行政权力排除、限制竞争。垄断者旨在通过实施垄断行为,使得其他竞争者在竞争中处于劣势甚至无法进入市场,从而可以获取超额的垄断利润。其中的垄断协议,也称为卡特尔,是指经营者之间达成或者采取的旨在排除、限制竞争的协议和决定或者其他协同行为。美国通过《谢尔曼法》对垄断协议做出了规制,认为垄断协议主要有“契约”、“联合”、“共谋”等三种行为方式。垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者之间形成的垄断协议。纵向垄断协议是指两个或多个没有直接竞争关系的经营者之间就某一商品或服务达成的排除或限制竞争的协议。在这个概念中,“纵向”是关于协议主体的要求,即协议主体分处于不同竞争层面,一般为买卖关系的双方;而对“垄断”的定义,各国立法一般笼统表述为“排除和限制竞争”;最后,关于“协议”的表现形式,可以是书面、口头,或是其他协同一致的行为。根据纵向垄断的表现形式进行区分,可以分为纵向价格垄断和纵向非价格垄断两种形式。限制转售价格为纵向价格垄断主要表现形式,纵向非价格垄断则表现为限制交易地区或客户、独家交易、搭售及其他附条件交易。

  诚然,在权利外观上,学术数据库商与权利人之间基于意思自治签订“独家授权协议”。该协议的形成曾经一度解决了我国所存在的学术成果著作权缺乏保护的问题,使得著作权人的智力劳动充分获得肯定,亦得到了应有的报酬。但是中国知网在内的几大学术数据库商与学术成果人(著作权人)签订的“独家授权协议”,限制权利人授权第三人在信息网络上提供该作品或者阅读、下载相关作品。签订该“独家授权协议”的行为,构成我国《反垄断法》规定的签订纵向垄断协议。我国《反垄断法》仅以“列举+兜底条款”的形式列举构成纵向垄断协议的情形,兜底条款的解释不明晰。

  根据纵向垄断协议的构成要件进行分析:(1)主体要件。在市场经济中,中国知网与学术成果人存在纵向交易关系,两者分别位于交易的上、下游。(2)客体要件。中国知网与学术成果人达成的“独家授权协议”限制了学术数据库市场的有效竞争,使得中国知网获得了更大的经济利益。(3)主观方面。中国知网在实施“独家授权协议”时,主观方式为故意。中国知网系与学术成果人通过合议的形式达成意思表示一致。即便在实际中对知网与学术成果人的主观故意证明存在难度,我们仍可以通过“独家授权协议”的内容和双方的行为推定其具有主观故意。(4)客观方面。即中国知网与学术成果人达成纵向垄断协议的具体行为,也就是签订了“独家授权协议”。(5)损害结果。虽然中国知网与学术成果人的行为系纵向非价格限制行为,危害性不如纵向价格限制行为。但该行为仍排除、限制竞争,使得知网获得了不正当的竞争优势,加大了其他经营者进入市场的难度,对竞争秩序产生了消极影响。

  针对学术数据库商与学术成果人签订的“独家授权协议”,苏新宁等三位南京大学信息管理系教授在《光明日报》发文指出:“独家授权协议”对学术资源的获取、学术思想的传播、信息服务质量的提高都产生了负面影响。任全娥博士阐明了“独家协议”模式会导致期刊论文的网络传播与影响力下降、数据库资源垄断与价格上涨、用户使用不便等问题的观点。

  有学者提出,学术数据库商签订“独家授权协议”的行为有利于保护学术成果人的著作权,该协议可以遏制其他数据库的“搭便车”行为,有利于知网对学术成果人的作品质量进行限定,有利于社会公众获得合法、高质量的学术成果,充分调动学术成果人创作的积极性,维护消费者根本利益。因此,对该行为可以适用《反垄断法》对于垄断协议进行豁免的规定。

  我国《反垄断法》规定的豁免主要包括:为了提高生产和促进研发的垄断协议;体现公共利益的垄断协议;经济不景气的垄断协议。虽然不可否认的是,“独家授权协议”在一定程度上可以促进市场经济的发展,可以使消费者获得更高质量的学术成果,保障经营者的投入。但是其从本质上说是对学术数据库上游的数字出版资源进行瓜分,从而使得中国知网、万方、维普等几大学术数据库商各自拥有独特的信息资源,从而获得独特的市场竞争优势。从本质上说,该行为是“排除、限制竞争的”。

  尽管在学理上、各国司法实践中,对于需要同时具备“排除、限制竞争”的目的和效果,还是两者择一即可各执一词。欧盟的认识较为统一,认为“排除、限制竞争”既包括“排除、限制竞争目的”也包括“排除、限制竞争效果”,两者是并列关系,不需要同时具备。只要具备其一,就可初步认定该垄断协议违法。但日本在其《反垄断法》中规定,“本法所称不当交易限制,谓事业以契约、协议或其他名义,与他事业共同决定、维持或调涨价格,或相互约束或实施限制数量、技术、产品、设备或交易对象等,致违反公共利益,实质地限制特定市场之竞争。”亦即其更侧重于关注“排除、限制竞争的效果”。美国在认定纵向垄断协议时遵循合理原则和本身违法原则。这样的办法兼具严肃性与灵活性,对于绝大部分垄断协议应进行合理性分析从而确定其是否具有排除、限制竞争的目的或效果;对于具有严重或明显破坏竞争秩序的垄断协议则无需经过合理性分析,依据本身违法原则直接推定其排除、限制竞争而认定其违法。

  学术数据库的功能在于提供充足的学术成果,其需要大量的数字化学术资源。对于消费者来说,使用哪个学术数据库主要是由该学术数据库的学术资源数量能否满足其自身需求而决定的,该学术数据库的平台建设水平、服务质量虽然也会对消费者的选择产生影响,但该影响并非是最主要的。因此,“独家授权协议”丰富了某一学术数据库的学术资源,会直接影响消费者的选择,进而对市场竞争造成影响。

  我国虽然对具备“排除、限制竞争的目的或效果”无明确的规定,根据目的解释及参考域外经验,签订“独家授权协议”至少具备排除、限制竞争的效果,应认定为签订了垄断协议,并且不应被豁免。

  对包括知网在内的学术数据库的滥用市场支配地位进行规制有利于维持市场的公平竞争秩序。只有当市场出现高效、公平的竞争时,社会资源才能实现有效配置,从而保证市场经济平稳有序地发展。在学术数据库领域,基于上文所说的“独家授权协议”存在,中国知网等财力雄厚的学术数据库商手中掌握有大量的高质量学术成果资源,其在与消费者(学术数据库使用者)尤其是高等院校及相关科研机构谈判时就拥有了极强的定价能力。此外,在学术数据库商高价将其数据库使用权售出后,其就拥有更多的资金进而可以继续购买高质量的学术成果。最终,有限而权威的学术资源都集中在极少数几个学术数据库商手中,其他经营者想要进入学术数据库市场参与竞争,由于难以获得高质量的学术资源,想要在和大型学术数据库商的竞争中与之抗衡几乎不可能。另一方面,大型学术数据库商的高定价高收费导致了一般的消费者无力购买多个学术数据库,使得大型学术数据库商的垄断能力越来越强,垄断地位越来越难以撼动。如果不对学术数据库商滥用市场支配的行为进行规制,那么市场上的无序竞争最终将损害消费者的合法权益,破坏市场经济。

  对包括知网在内的学术数据库的滥用市场支配地位进行规制有利于保护消费者的核心利益。各国竞争法的立法目的都包含了维护消费者利益这一价值取向。然而,当学术数据库市场缺乏有效竞争,某一学术数据库商拥有稀缺的学术资源时,即便其提供的服务质量有所欠缺,消费者也只能选择该数据库进行使用。对于学术数据库商而言,为了追逐更多的垄断利润,处于市场支配地位的大型学术数据库商势必会不断加强自身的垄断优势,大量的精力将会投入到排除、限制竞争上。如此一来,学术数据库商便不会努力提高服务质量和改善消费者体验上。如若消费者想要转移使用其他学术数据库,转移难度极大,时间成本高。尤其是对于学术资源有大量需求的高等院校及科研机构,一旦停用某一学术数据库,将会对科研、生产、经营造成极大的影响,最终仍是消费者的利益难以得到保障。

  对包括知网在内的学术数据库的滥用市场支配地位进行规制有利于促进知识传播。和普通的商品不同,学术资源是权利人独立创作完成、具有一定程度创造性的智力劳动成果,其具有稀缺性、不可替代性。普通的商品一旦在市场中形成垄断,高额的垄断利润便会吸引大量的经营者进入相关市场而与之竞争,最终该商品市场上的垄断会被打破。针对学术资源,知识产权具有排他性,加之“独家授权协议”的作用,其他经营者的进入也无法再次分享这些已经被独家使用的学术资源,市场中的价格竞争机制并不会对大型学术数据库商产生明显的影响。大型学术数据库商为了高额的垄断利益,可以肆意提高垄断价格,最终的后果是使得社会公众接触学术资源的门槛越来越高,社会公众利益受损,智慧产品的增长并没有给社会进步带来显著的影响。

  学者种明钊在《竞争法》一书中对反垄断法的规制对象作出了深入的分析,他认为反垄断法的规制的是拥有支配地位的市场主体实施的不当行为。仅仅拥有市场支配地位并不违反《反垄断法》的规定,法律所规制的是没有合理理由的“滥用”行为。经营者滥用市场支配地位的判定一般需经历一下几个步骤:判定经营者具有市场支配地位,其中需要界定相关市场,认定市场支配;认定滥用行为。

  相关市场的界定,包括相关产品市场、相关地域市场、相关时间市场的界定。相关产品市场是指根据产品性质、用途及价格等因素,从消费者的角度可相互替换的商品或服务所构成的市场。在界定相关产品市场之时,除了要分析不同产品的性质差异外,还应当综合分析其需求替代性,必要时还应当从经营者角度判断其供给替代性。此外,产品的功能、用途、价格都应当在界定相关广品市场时进行综合考虑。

  有学者主张将学术数据库的相关产品市场界定为和谷歌、百度等提供检索服务引擎相同的“检索服务市场”。即便提供检索服务是学术数据库一项至关重要的功能,缺乏该检索功能,学术数据库的作用将无法发挥完全,但是这一说法忽视了同样重要甚至使学术数据库商获利更多的学术文献在线阅读服务、学术文献下载服务。且不论学术数据库商的三大服务与谷歌等搜索引擎所提供的一项服务难以等同,谷歌等搜索引擎提供免费的检索服务,但其可以通过在检索出来的页面投放广告、竞价排名等形式获得收益。换句话说,谷歌等搜索引擎提供的检索服务并非是“免费”的,其可以从中获利。反观学术数据库,其提供的检索服务是完全免费的,检索结果页面一般也不会投放相关广告,学术数据库商的收益绝大多数来源于个体消费者在线阅读或下载学术文献的付费以及单位消费者为了使用数据库的在线阅读、下载功能而支付的一段时间的使用费,该收益与检索服务并无直接联系。因此,将中国知网在内的学术数据库相关产品市场界定为“检索服务市场”欠妥当。此外,还有许多建立在传统市场逻辑基础上的相关市场界定方法,如替代分析法、供给替代分析法、假定垄断者测试法(SSNIP)等,在界定学术数据库相关市场时均存在一定的局限性,直接适用难以获得令人信服的结论。笔者认为,根据学术数据库的特殊性,界定相关产品市场时不应草率地将其纳入某一产品市场中,可以考虑将相关产品市场直接界定为“学术文献在线阅读、下载市场”。

  与此相应,相关地域市场,通常是指一种产品和其他所有具有替代性产品展开竞争的区域范围。地域市场的区域,一般由经营者所经营的商品或服务的供给区域来决定。在进行相关地域市场界定时,应当综合考虑产品获取的难易程度,产品运输成本以及市场进入难易程度等多个因素。理论上讲,网络产品一经生成即可面向世界各地任何一个连接互联网的地区。因此,用传统方法很容易得出网络产品相关地域市场是全球市场这一结论。但针对诸如中国知网、万方、维普等学术数据库,虽然其用户并不局限于我国公民,但其经营范围,主要面向的还是中国境内的市场。因此,还应将相关地域市场界定为中国境内市场,而非全球市场。

  对于市场支配地位的判断,我国《反垄断法》在第十七条中规定了市场支配地位的定义和认定涉及的相关因素,并通过国家工商总局的《禁止滥用规定》第十条对这些规定进行了细化。另外,根据《反垄断法》第十九条第一款以及《禁止滥用规定》第十一条第一款,当一个经营者的相关市场份额达到50%时,原则上可以在不考虑其他因素的情况下,直接推定该经营者具有市场支配地位。

  欧盟层面上,虽然没有明文规定什么是市场支配地位,但根据欧盟法院的范例表述,当一个公司具备阻止相关市场上有效竞争的能力或无需考虑其竞争者、客户或消费者而决定其行为的能力,将被认定为占有市场支配地位。此外,根据《欧盟运作条约》第102条的司法实践,一个企业的市场份额是判断其是否存在市场支配地位的核心标准,尤其是在该企业具有较高市场份额的时候。通常情况下,如果一个公司占有非常高的市场份额,即约75%以上,将被认定为占有市场支配地位。当市场份额低于此标准,则还要考察其他因素,如该公司在市场上主要竞争者的市场份额,后者的份额越小,该公司被认为具有市场支配地位的可能性越大。但在认定时欧盟的司法和行政机关还将考虑其他因素,如前述第二大竞争者的市场份额、被调查企业的经济和技术上的优势地位等等。一般情况下,只有当一个企业的市场份额低于25%时,才不会被认定为具有支配地位。

  认定如中国知网等大型学术数据库商拥有市场支配地位,既要依据传统方法,参考该学术数据库商的市场份额大小,也要将其他重要因素同时作为考量。由于学术数据库的设立、运行需要大量的人力、物力投入,民营资本难以轻易进入,因此中国知网在内的大型学术数据库商的市场份额认定问题不大。有学者称,中国知网在内的大型学术数据库商与中国电信、中国移动等具有行政色彩的经营者一样,其本身就具备一定的“垄断性”,因此即便经过计算,所占的市场份额满足市场支配地位的标准,也不应对其市场支配地位作出认定。这一观点仍是没有厘清《反垄断法》中有关滥用市场支配地位控制的规定,其立法目的并不是反对一个企业占有市场支配地位本身,而是禁止其滥用。

  所谓滥用,概括来讲是指占有市场支配地位的企业使用了正常经营以外的手段( ein leistungsfremdes Mittel),从而损害了相关市场上的竞争自由,其具体构成要件要看反垄断法上相关的法律规定,比如《欧盟运行方式条约》第一百零二条第二款和我国《反垄断法》第十七条第一款的法定列举,中国知网在内的学术数据库商主要涉及:

  2.没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。要求学术成果人与其签订“独家授权协议”正是满足独家交易的条件。

  3.没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇,即价格歧视行为,反垄断法意义上的歧视行为。

  对此欧盟和我国反垄断法的相关规定,即《欧盟运行方式条约》第 一百零二条第二款c项和我国《反垄断法》规定的内容极为相似,一般来讲,确认歧视行为需满足:同类交易对象、区别对待和没有正当理由,欧盟法上还要求区别对待使被歧视的交易对象处于竞争上的不利地位。在没有正当理由的情况下,中国知网在内的学术数据库商对于不同的高等院校及科研机构每年都收取不同数量的数据库使用费,虽然数据库商一方表示其有自己的一套计价规则,但其行为仍缺乏合法性。

  诚然,学术数据库的出现与发展为我国社会科学事业的进步作出了不可磨灭的贡献,使得社会公众方便快捷地接触到前沿学术资源成为现实,很大程度地保护了学术成果人的知识产权。学术数据库对于权威学术成果的著作权垄断虽有有一定的合法性,但该垄断权的滥用已经对市场的自由竞争、消费者的合法权益造成了影响。当学术数据库不再把版权保护作为激励创新的催化剂,而是将其当做攫取高额垄断利润的手段,恣意滥用版权实施垄断高价或是差别待遇行为,破坏、妨碍并制约相关市场竞争时,其滥用行为便不能逃脱反垄断法的申查和惩治。

  学术数据库作为市场经济中的新兴产业,其还有很大的成长、发展空间,并且对社会科技文化的进步起到十分重要的促进作用,因此对其垄断行为的执法应掌握好合适的尺度。一方面,对于严重破坏市场竞争、影响消费者利益的行为要依法进行规制;另一方面,政府部门还要采取激励性手段,打开学术数据库市场,鼓励更多的经营者参与到该领域的市场竞争之中,保障消费者福利,实现社会公共利益的最大化。

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